Introduzione
La sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea (“CGUE” o “Corte”) del 7 marzo 2024, nella causa C-558/22 - Fallimento Esperia può rappresentare un punto di svolta per l’analisi delle misure di sostegno alle energie rinnovabili nella misura in cui adotta un test di selettività innovativo che potrebbe astrattamente far scivolare alcune misure nella categoria dei “non aiuti”.
Un breve richiamo ai fatti di causa. La sentenza si inserisce nell’ambito di una domanda di pronuncia pregiudiziale presentata dal Consiglio di Stato in una causa avente ad oggetto l’imposizione di una sanzione pecuniaria alla Fallimento Esperia S.p.A. per inadempimento dell’obbligo di acquisto di certificati verdi (di seguito i “CV”) per l’energia elettrica importata in Italia nel corso del 2010.
I CV furono istituiti dal D.lgs. n. 79/1999 (cd. “Decreto Bersani”) e la relativa disciplina è stata più volte emendata, inter alia con D.lgs. n. 387/2003. In particolare, tale regime era volto a sostenere la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili e si articolava come segue. In primo luogo, al fine di incentivare la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, ai produttori nazionali di energia verde venivano assegnati gratuitamente i CV. In secondo luogo, gli importatori e i produttori di energia elettrica erano, a loro volta, tenuti (i) ad immettere una determinata quota di energia “verde” nella rete nazionale e/o (ii) ad acquistare una corrispondente quota di CV dai produttori nazionali, pena l’irrogazione di una sanzione. La causa nel procedimento nazionale che ha condotto alla sentenza Fallimento Esperia trae origine, appunto, dall’impugnazione da parte del Fallimento Esperia della sanzione per inadempimento all’obbligo di acquisto dei CV.
In particolare, il Consiglio di Stato richiedeva chiarimenti sulla natura di aiuto di Stato di detti CV. Come noto, tale valutazione si basa sulla verifica dell’esistenza dei seguenti requisiti cumulativi: (i) presenza di risorse statali, (ii) imputabilità allo Stato membro della misura, (iii) esistenza di un vantaggio (iv) selettivo e (v) incidenza sugli scambi e sulla concorrenza. Il Consiglio di Stato dubitava principalmente della presenza di risorse statali, dato che il meccanismo incentivante dei CV si alimenta anche tramite le risorse dei privati che sono obbligati ad acquistarli.
Tuttavia, la risposta della CGUE si impernia sull’analisi del criterio della selettività, innovando rispetto alla giurisprudenza precedente nella misura in cui viene applicato un test a tre livelli, trasponendo quanto applicato alle misure di aiuto in materia fiscale (v. ad es., il punto 84 della sentenza Fallimento Esperia in cui la Corte cita espressamente una celebre sentenza nel settore fiscale relativa all’applicazione di un tax ruling al gruppo Fiat Chrysler - cause riunite C 885/19 P e C 898/19 P).
Il nuovo test di selettività della sentenza Fallimento Esperia
Nella prassi giurisprudenziale della Corte e della Commissione europea (“Commissione”), il test sulla selettività nel settore della produzione di energia si limitava a stabilire se, nell’ambito di un dato regime giuridico, una determinata misura fosse tale da favorire “talune imprese o talune produzioni” rispetto ad altre. Su tale base, era pacifico (fino alla sentenza in commento) che incentivi alla prodizione di energia da fonti rinnovabili fossero una misura selettiva, in quanto favorivano tali fonti rispetto alle altre.
La sentenza nel caso Fallimento Esperia applica al caso di specie il test di selettività proprio delle misure fiscali, il quale impone un ragionamento in tre step volto a determinare: (i) il quadro generale di riferimento, (ii) la deviazione da tale regime e (iii) eventuali ipotesi giustificative. Orbene, secondo la Corte, ammesso che incentivare le fonti rinnovabili sia una deviazione rispetto al sistema generale di riferimento, cionondimeno tale deviazione sarebbe giustificata. Al riguardo, è decisamente significativo il seguente passaggio (punto 93):
“Nel caso di specie, qualora risulti che, in assenza del regime di sostegno di cui trattasi nel procedimento principale, non potrebbe esservi offerta di elettricità verde sul mercato italiano dell’energia elettrica, la differenziazione operata tra i produttori di elettricità verde e i produttori e importatori di energia elettrica proveniente da fonti non rinnovabili può essere giustificata dalla natura e dalla struttura del sistema generale che disciplina la produzione, la commercializzazione e il consumo di energia elettrica in Italia […]” (enfasi aggiunta).
Infine, al punto 94, la Corte aggiunge che tale giustificazione potrebbe essere validamente ritenuta solo nella misura in cui si riveli proporzionata e cioè limitata a quanto strettamente necessario a colmare tale carenza sul mercato italiano.
Implicazioni della sentenza Fallimento Esperia
Se gli Stati Membri seguissero il test di selettività proposto con la suddetta sentenza, il controllo preventivo della Commissione sugli aiuti di Stato alla generazione di energia elettrica da fonti rinnovabili perderebbe la sua raison d’être. Infatti, tali misure non sarebbero più un aiuto di Stato per carenza di uno degli elementi costitutivi di tale fattispecie. Di conseguenza, non sarebbe più necessario notificarle e attenderne l’autorizzazione in osservanza dello standstill. Ad esempio, la notifica italiana che è sfociata nella decisione della Commissione dello scorso dicembre 2024 nel caso SA. 115179 (FER X TCTF – Italian transitional support for electricity production from RES plants close to market parity) non sarebbe stata necessaria.
L’assenza di un meccanismo di controllo preventivo non va equiparato all’assenza di controllo tout court. In effetti, la Commissione potrebbe sempre attivarsi ex officio. Ad esempio, qualora nutrisse dubbi sulla proporzionalità di una misura di aiuto. Certo è, tuttavia, che il controllo sugli aiuti di Stato alle rinnovabili assomiglierebbe molto di più a una verifica sul rispetto delle libertà fondamentali del mercato interno, imperniandosi su una struttura che lascia più libertà agli Stati Membri, che potrebbero implementare misure di aiuto più rapidamente, non dovendo attendere il via libera della Commissione.
In definitiva, dal Fallimento Esperia, potrebbe venire qualcosa di buono.
